中国刑法理论中通行的观点采纳了犯罪未遂的这种分类，确立了不能犯未遂的概念，并认为能犯未遂与不能犯未遂的分类对量刑有一定意义，对不能犯未遂一般应较能犯未遂从轻处罚。在不能犯未遂内部，中国刑法理论主要将之又区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种表现形式。至于外国刑法理论中在此之下，再区分为绝对不能犯与相对不能犯等层次，中国刑法理论一般认为，这样区分过于繁琐，而且也难有明确的标准而不易掌握，实际意义也不大，因而不再作这种划分。

中国刑法理论认为，不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，二者的齐备和内在统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性和行为人的人身危险性，就是不能犯未遂案件构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。

案例一

空旷的田野上，有1个稻草人。行为人甲持左轮手枪至，误把稻草人当做仇人射击。问甲构成何罪?

案例二

空旷的田野上，有6个稻草人立在一起，B被追杀仇人A追杀至此。B临机一动把自己打扮成稻草人，立于稻草人旁，成为第7个稻草人。行为人A见状依次射击稻草人，但由于只有6发子弹，竟让B侥幸躲过。问A构成何罪?

1、行为时的客观事实是“甲想稻草人射击”，客观上不存在故意杀人罪“人”这个构成要素(空旷的田野上)，不可能侵犯到故意杀人罪的保护法益，所以无罪。

2、A开枪依次射击那7个稻草人，站在行为时，那七个稻草人每个都可能是b，所以具有侵犯法益的急迫危险，至于B是第七个稻草人这是事后判断，应站在行为时进行判断。所以成立故意杀人未遂。

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